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El artículo 121 del Código de Comercio contempla la posibilidad de que una sociedad anónima emita diversos tipos de acciones y títulos valores que representen el capital social y que, en cuanto a sus derechos y privilegios, difieran de las acciones comunes. En este sentido, dicho artículo establece que además de las acciones comunes, “…la sociedad tendrá amplia facultad para autorizar y para emitir una o más clases de acciones y títulos valores, con las designaciones, preferencias, privilegios, restricciones, limitaciones y otras modalidades que se estipulen en la escritura social y que podrán referirse a los beneficios, al activo social, a determinados negocios de la sociedad, a las utilidades, al voto o a cualquier otro aspecto de la actividad social”.
Cabe aclarar en este punto que, para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, no es posible emitir cuotas “privilegiadas”. Lo anterior ya que el capital social de ese tipo de sociedades está representado por cuotas iguales, con el mismo valor, las cuales deben otorgar derechos igualitarios a sus titulares. Las cuotas permiten ser acumulables porque los cuotistas, pueden ser propietarios de varias cuotas, pero esa circunstancia no pone en cuestionamiento la igualdad inherente de las cuotas entre sí.
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Nuestra legislación mercantil reconoce la existencia de al menos dos tipos de acciones para las sociedades anónimas: las comunes y las preferentes.
Ahora bien, partiendo de la premisa y condición de que la emisión de las acciones preferentes debe acordarse por los accionistas e incluirse en el pacto social, la libertad para establecer cualquier tipo de beneficios, preferencias y/o restricciones, es muy amplia. Es decir, los accionistas tienen una autorización legal y expresa en el Código de Comercio para que estructuren los derechos, beneficios y limitaciones que consideren necesarios y adecuados para su negocio.
El Código de Comercio no restringe ni limita en forma alguna la voluntad del accionista para establecer los privilegios de las acciones preferentes. Por lo tanto, es posible que se emitan acciones preferentes que tengan privilegios y derechos, más allá de aquellos atribuidos a las acciones comunes, pudiendo consistir estos privilegios en ventajas económicas de cualquier naturaleza, según se indica en el artículo 121. En ese sentido, sería posible emitir acciones preferentes que tengan derecho a percibir un rendimiento periódico y no solo a recibir, de forma privilegiada, dividendos.
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En este punto, debe entenderse con toda claridad que la materialización de un privilegio, que consiste en recibir dividendos de forma preferente, está sujeta a la indiscutible condición de que existan utilidades que repartir en forma de dividendos. En otras palabras, si el resultado de la sociedad ha sido negativo (pérdidas) en un período y adicionalmente la sociedad carece de utilidades provenientes de ejercicios previos, no es posible repartir utilidades, con lo cual, el privilegio de una acción preferente no se hace efectivo.
El Tribunal Fiscal Administrativo indicó en su momento que los rendimientos que derivan de una acción preferente no pueden considerarse como gastos deducibles para efectos del cálculo del impuesto sobre la renta, pues los mismos son asimilables a una distribución de dividendos. La no deducibilidad derivaría entonces del artículo 9 ch) de la Ley del Impuesto sobre la Renta (7.092).
Siguiendo esa interpretación, sería coherente pensar que el pago de ese rendimiento (por ser asimilable para efectos fiscales al pago de dividendos) estaría sujeto a la retención del 15% de conformidad con las normas que ordenan las rentas de capital mobiliario (capítulo XI de la Ley del Impuesto sobre la Renta).
Es conveniente que los contribuyentes tengan presente los privilegios, pero también, las limitaciones que tienen las acciones preferentes al momento de elegir estos instrumentos para registrar los aportes realizados por sus accionistas.
