EscucharLa ley 9.635 de Fortalecimiento a las Finanzas Pública incluyó expresamente el diferencial cambiario tanto en el hecho generador del impuesto a las utilidades como en el de las rentas y ganancias y pérdidas de capital. Pero antes de esa reforma, fue un tema controvertido que parece haber dejado de serlo con los más recientes fallos de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
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La Sala ha dicho que “las ganancias de capital habituales (incluidas aquellas que se originan en el diferencial cambiario) sí se hallan gravadas en el impuesto sobre las utilidades, pero no lo están aquellas ganancias de capital que no poseen el carácter de habitual o de actividad lucrativa, o que derivan de pasivos. Es decir que el diferencial cambiario no resulta gravable por el solo hecho de ser contabilizado, si en la especie no se alcanza a determinar que la suma a gravar, sea producto de una actividad productiva habitual bajo el esquema de renta-producto” (fallo 1999-2020 de las 11:20 hrs. del 11-jun-20, reiterado en resoluciones 2769-2020 de las 9:50 hrs. del 24-nov-20 y 2126-2021 de las 9:10 hrs. del 23-nov-21).
Nuestro más alto tribunal reconoce la existencia de un precedente discordante con esa doctrina (558-2017 de las 9:50 hrs. del 17-may-17), del que se deslinda en forma expresa. La existencia de tres sentencias, posteriores y concordantes, se considera jurisprudencia en el sentido del artículo 9 del Código Civil: doctrina establecida de modo reiterado a través de los fallos de casación. Para el administrativista Eduardo Ortiz: “la jurisprudencia nace de la repetición de fallos conformes, no de un fallo en particular, y se mantiene no porque así lo quieran los jueces, sino porque es deducible de lo que éstos disponen, aunque lo ignoren. De este modo es correcto afirmar que la sentencia es individual y la jurisprudencia es general”. Lo importante es la ratio decidendi o razón que tuvieron los jueces para decidir en un determinado sentido.
El Código Procesal Contencioso Administrativo estableció un proceso de extensión y adaptación de la jurisprudencia a terceros: es una solicitud a la Administración (en este caso, la tributaria), para que aplique, al propio caso, la doctrina contenida al menos en dos fallos de casación, siempre que exista igualdad de objeto y causa con lo ya fallado. Si no hay respuesta en 15 días o se deniega la petición, puede acudirse directamente a la Sala de Casación que, si la acoge, emitirá una resolución ordenando que se extienda la doctrina y se adapten los efectos de sus fallos al caso concreto.
Quizás es hora de empezar a hacer uso de ese proceso especial.
