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Las relaciones comerciales entre influencers y políticos están en medio de un área gris para las autoridades reguladoras en los planos electoral y comercial.
Por un lado, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) asegura que las publicaciones de corte político se escapan incluso de las recomendaciones más básicas para que influenciadores cumplan con las normas publicitarias; mientras que el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) asegura que apenas puede ejercer regulaciones mínimas establecidas en el Código Electoral para aquella publicidad directamente reconocida por los partidos políticos.
Esteban Alfaro, especialista en derecho administrativo y constitucional de Caoba Legal, aseguró a EF que esto ocurre por un rezago legislativo. Es decir, cuando las regulaciones existentes ya no pueden cubrir actividades que, por su novedad, no fueron contempladas a la hora de diseñar los marcos legales.
El Código Electoral establece amplia protección de la libertad de expresión en términos electorales; sin embargo, no contempla regulaciones específicas para las opiniones políticas pagadas, por parte de personas con altas audiencias en redes sociales.
Estas publicaciones pueden ser más o menos explícitas, ya sea para promover el conocimiento de la figura política o directamente su apoyo.
Marco normativo insuficiente
La regulación relativa a influencers ya de por sí es poca en Costa Rica.
El país apenas tiene una “Guía para promover la veracidad de la publicidad realizada por influencers en redes sociales”, la cual no es de carácter normativo o sancionatorio, sino orientador.
Esta guía se publicó en diciembre de 2020 y, según analizó la firma BLP en ese entonces, es un primer acercamiento a la materia a través de disposiciones generales para prevenir conflictos con las normativas vigentes, en materia específica de mercado digital.
Ese ámbito lo confirmó el MEIC a este medio.
“La guía no se refiere a aspectos de política. Es importante destacar que el objetivo de esta guía es orientar a los influencers para que cumplan con las normativas de publicidad sobre la veracidad de las publicaciones de productos y servicios en las redes sociales, entendiéndose por publicidad como anuncios de carácter comercial”, explicó la entidad a través de un correo electrónico.
En el campo político, se entiende como propaganda por parte de una persona física aquella que paga directamente el partido, a través de sus cuentas. Esto deja por fuera cualquier relación privada entre otras partes para beneficiar a un candidato político o aspirante a candidato.
En otras palabras, una persona con aspiraciones políticas o que quiera apoyar a otra puede contratar a influencers de manera privada sin infringir las normas electorales, explicó a EF Héctor Fernández, director general del Registro Electoral del TSE.
“Eso va a pertenecer al derecho privado estrictamente, que es el principio de que es posible hacer todo aquello que no esté prohibido por ley”, explicó.
Las personas que realicen publicaciones a favor o en contra de un candidato apenas siguen sujetas a las posibles infracciones al honor, en caso de que se considera que sus afirmaciones difaman o injurian a otro contendiente.
Para publicaciones formalmente reconocidas como propaganda electoral (oficialmente pagadas por partidos políticos), recordó la especialista en derecho del consumidor de Ecija, Mercedes Sancho, sí se derivan obligaciones propias del Código Electoral.
Entre ellas están la de no propiciar la adherencia a un partido político valiéndose de creencias religiosas, o participar en actividades o sitios públicos que no cuenten de previo con la autorización del TSE.
El Código Electoral también establece vedas en materia de propagandas electorales, del 16 de diciembre al 1.º de enero; así como en los dos días anteriores y el propio momento de la elección definitiva.
El especialista en Derecho Constitucional y Público de Ecija, Alonso López, ejemplificó esta última prohibición con un caso reciente que ocurrió en México. El Partido Verde pagó a más de un centenar de influencers para que estos realizaran publicaciones en favor de la agrupación, el 6 de junio pasado, en pleno momento de veda propagandística en el proceso de elecciones federales.
Al final el partido recibió una multa de 40 millones de pesos mexicanos (poco menos de $2 millones) y fue castigado con la pérdida del derecho a un año en espacios de radio y televisión, según las regulaciones mexicanas, publicó el periódico Milenio este 19 de agosto.
Área gris
A la figura del influencer solo se le puede aplicar algunas regulaciones que originalmente no se pensaron para este fenómeno, pero que lo tocan tangencialmente.
“Como pasa siempre en el Derecho, en este caso pasa que la realidad supera la normativa”, explicó el Alfaro. “Al día de hoy no hay una figura específica para influencers, entonces solo se dicen cosas generales que se les pueden aplicar”, añadió.
Sin embargo, el panorama es difícil de descifrar en esta materia.
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Por ejemplo, es casi imposible identificar en qué momentos se pueden configurar prácticas sancionables como la publicidad encubierta.
Este concepto se refiere a aquella publicidad “que dificulta el que un consumidor pueda identificar el carácter publicitario”, según define la Ley de la Promoción de la Competencia (7.472); sin embargo, esa norma rige únicamente cuestiones meramente comerciales.
El conflicto, según diversos abogados consultados, es hasta qué punto las publicaciones en redes sociales se entienden como libertad de expresión o un producto, por los pagos que median para su realización.
Para Alfaro, regular la actividad tampoco implicaría una prohibición. Por el contrario, considera que el establecimiento de un marco normativo podría darse, al igual que como ya ocurrió en el pasado con otras actividades que en su momento también fueron disruptivas, como los anuncios en la televisión, la radio y los periódicos.
“Hoy en un período de veda, por ejemplo, un influencer puede hacer una transmisión y decir que no es pagada. Por eso se ocupa un marco regulatorio. Ese marco ya ha venido de forma indirecta, porque las mismas redes sociales, como Twitter, han puesto algunas restricciones en algunos temas específicos a nivel mundial; pero la normativa se ha quedado rezagada de la realidad, la norma se queda corta”, concluyó.
